André Santa Cruz elogia decisão do STJ que julgou ilegal ordem de Administração Pública de desclassificar empresa contratada por homologar plano de recuperação judicial e realizar operações do tipo Drop Down
A controvérsia a respeito da (in)exigibilidade de certidão negativa de recuperação judicial em editais de licitação ganhou mais um capítulo, recentemente, com a decisão da Administração Pública de desclassificar, ultrapassadas as fases de habilitação e julgamento da proposta, uma empresa adjudicatária, baseada em suposta alteração de sua estrutura jurídica – notadamente, a homologação de plano de recuperação judicial e realização de operações do tipo Drop Down. Alegou-se, na ocasião como fundamento, que tais circunstâncias comprometeriam a futura execução do contrato. O problema, contudo, argumenta o ex-procurador federal, professor e advogado especialista em direito empresarial, André Santa Cruz, é que não foi apontado qualquer elemento concreto que demonstrasse modificação na capacidade técnico-operacional previamente reconhecida.
Dessa maneira, a decisão foi parar no tribunal. No Agravo em Recurso Especial (AREsp) 2.391.843/SP, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou ilegal a desclassificação de uma sociedade empresária já manifestada vencedora do certame, declarando a nulidade do ato administrativo. Um dos julgadores que participaram do julgamento justificou seu voto dizendo que não bastava ao gestor público apontar eventual preocupação com saúde financeira da empresa contratada, sendo imprescindível demonstrar, com base em elementos objetivos e atuais, a efetiva perda das condições de execução contratual. Presunções genéricas não têm lugar num sistema licitatório regido por legalidade estrita e vinculação objetiva, alegou.
Para o advogado especialista em direito empresarial, o julgamento proferido pelo STJ marca um importante ponto de inflexão na interlocução entre o direito administrativo, o direito societário, o direito falimentar e a política de preservação da atividade empresarial. “Ao declarar a nulidade de ato administrativo fundado em presunções genéricas de risco decorrentes de situação regular de recuperação judicial, o STJ reafirmou, com precisão, que a legalidade permanece como limite intransponível da atuação da Administração Pública, mesmo diante de justificativas revestidas de aparente zelo contratual ou prudência institucional”, afirma.
A decisão referente ao julgamento do AREsp 2.391.843/SP, comenta Santa Cruz, está fortemente respaldada pela Lei nº 14.133/2021, que estabelece normas gerais de licitação e contratação. Nos artigos 67 a 71 da referida lei, explica o professor, há a relação exaustiva e taxativa dos critérios de habilitação de uma empresa contratada, afastando qualquer margem para discricionariedade ampliativa por parte do gestor público.
Além disso, o artigo 69 da lei de licitações prevê, de maneira expressa, a possibilidade de execução contratual por empresas em processo de recuperação. “Não há espaço para a inserção de óbices artificiais, cláusulas de exclusão veladas ou avaliações subjetivas de risco que não se fundamentem em comprovações objetivas e juridicamente válidas. O que não está expressamente exigido na lei – ou no edital, dentro dos limites legais – não pode ser objeto de exigência, sob pena de nulidade”, ressalta o advogado especialista em direito empresarial.
Uma empresa em recuperação judicial, esclarece o professor, não é presumidamente inadimplente, ineficiente ou desorganizada. “Sua condição é, antes, a de uma organização que reconheceu sua crise, aderiu a um plano de reorganização e submeteu-se a rígido controle judicial. Sendo assim, negar-lhe a possibilidade de contratar com o Estado é negar os efeitos do plano judicialmente aprovado”, afirma.
Nesse cenário, afirma o advogado, a recuperação judicial deve ser compreendida, não como indício de incapacidade ou risco presumido, mas como expressão de um mecanismo legítimo de reorganização econômica, reconhecido e regulado pelo ordenamento jurídico. Segundo Santa Cruz, o artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, estabelece, de forma inequívoca, que a finalidade da recuperação judicial é a superação da crise mediante preservação da empresa, da atividade produtiva, dos empregos e do interesse dos credores. Caso a decisão da Administração Pública de desclassificar a empresa fosse considerada legal, argumenta o advogado, tal objetivo não seria alcançado, pois inviabilizaria a empresa a continuar operando regularmente no mercado.
Por fim, o advogado afirma que a exclusão automática de empresas em recuperação judicial ou mesmo a exigência da certidão negativa de recuperação judicial não encontra qualquer respaldo legal ou até mesmo jurisprudencial. “Ao contrário, representa verdadeiro ativismo normativo por parte da administração, vulnerando os princípios da ampla competitividade, da impessoalidade, da isonomia, da vinculação ao edital e da legalidade administrativa”, ressalta. Sendo assim, enfatiza Santa Cruz, a atuação do STJ no AREsp 2.391.843/SP assume papel pedagógico. “Ao anular o ato de desclassificação por ausência de motivação idônea e por violação da legalidade, o tribunal sinaliza aos gestores públicos que o interesse público não é compatível com exclusões arbitrárias, mas se concretiza precisamente pela inclusão responsável e juridicamente balizada de agentes econômicos regulares”, finaliza.
Sobre André Santa Cruz
É Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e Doutor em Direito pela PUC-SP.
Fez pós-graduação em Direito da Economia e da Empresa na FGV-RJ, pós-graduação em Direito da Concorrência na FGV-SP e doutorado em Direito Comercial na PUC-SP.
Ingressou na carreira de Procurador Federal, da Advocacia Geral da União, em 2004, e até se licenciar, em 2022, ocupou diversas funções relevantes no serviço público, como procurador do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e diretor do Departamento Nacional de Registro Empresarial e Integração (DREI).
É também professor de Direito Empresarial nos cursos de graduação e mestrado em Direito do Centro Universitário IESB, em Brasília, desde 2005.